Con sentenza della Corte Costituzionale del 7 dicembre 2018 si è chiarito che può fruire del congedo straordinario per assistere il genitore anche il figlio che al momento della richiesta non sia convivente ma che abbia già inoltrato la richiesta e avviato le pratiche per il trasferimento alla convivenza.
Si rammenta che il congedo straordinario è un periodo retribuito di assenza dal lavoro (due anni), concesso al lavoratore che assiste un familiare con handicap grave (Legge 104, art.3, comma 3). Il congedo è regolato dalla Legge n.104/92, all’articolo 33, comma 3, e spetta solo ad alcuni familiari secondo un ordine di priorità che è vincolante:
- coniuge convivente con la persona con disabilità grave e componenti dell’unione civile conviventi equiparati al coniuge dalla Legge 20 maggio 2016, n. 76 (detta legge Cirinnà);
- in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti, subentrano i genitori anche adottivi;
- in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti, subentrano i figli conviventi (Corte Costituzionale, sentenza n. 19 del 26.1.2009);
- in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti, subentrano i fratelli conviventi (Corte Costituzionale, sentenza n. 233 del 6.6.2005);
- in ultimo, il parente o l’affine entro il terzo grado convivente in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla norma (Corte Costituzionale, sentenza n. 203 del 18 luglio 2013).
Ai fini del diritto al congedo retribuito è necessario il requisito della convivenza, richiesto per il coniuge e i componenti dell’unione civile, i figli e i fratelli o le sorelle, il parente o affine entro il terzo grado; non è invece richiesto per i genitori, anche adottivi, dei figli con disabilità grave (D.Lgs 119/2011 art. 4 comma 1).
La novità della sentenza consiste nell’aver dichiarato l’illegittimità costituzionale del D.L. n. 151/2001 nella parte in cui non prevede il diritto a fruire del congedo straordinario al figlio anche se non convivente.
Le necessità che conducono i figli ad allontanarsi dalla famiglia d’origine non potrebbero e non devono in nessun caso ostacolare la concreta attuazione dell’inderogabile principio solidaristico di cui all’art. 2 Costituzione, attuazione che ben potrebbe essere garantita mediante l’imposizione di un obbligo di convivenza solo «durante la fruizione del congedo» (non anche prima).
Inoltre, viene ribadito che il “requisito della convivenza ex ante, inteso come criterio prioritario per l’identificazione dei beneficiari del congedo, si rivela idoneo a garantire, in linea tendenziale, il miglior interesse del disabile. Tale presupposto, tuttavia, non può assurgere a criterio indefettibile ed esclusivo, così da precludere al figlio, che intende convivere ex post, di adempiere in via sussidiaria e residuale i doveri di cura e di assistenza, anche quando nessun altro familiare convivente, pur di grado più lontano, possa farsene carico”.
Alla luce di quanto detto, la Corte ha pertanto dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, nella parte in cui non annovera tra i beneficiari del congedo straordinario ivi previsto, e alle condizioni stabilite dalla legge, il figlio che, al momento della presentazione della richiesta, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza successivamente instauri, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, del padre e della madre, anche adottivi, dei figli conviventi, dei fratelli e delle sorelle conviventi, dei parenti o affini entro il terzo grado conviventi, legittimati a richiedere il beneficio in via prioritaria secondo l’ordine determinato dalla legge.
Quindi, il figlio che non conviva ancora col genitore disabile al momento della presentazione della richiesta di congedo straordinario, può legittimamente presentare la relativa domanda, ma poi ha l’obbligo di istaurare la convivenza al fine di poter beneficiare del congedo.
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